El análisis crítico de Alejandro Gutiérrez Dávila sobre la positivación de los derechos humanos

En el ensayo que se presenta a continuación el Dr. Alejandro Gutiérrez Dávila fundamenta por qué los derechos humanos plasmados en la constitución se interpretan como normas jurídicas pero en verdad trascienden a la norma escrita. No pueden ser positivados.

RESUMEN

Los derechos humanos constituyen verdades de razón que surgen del proceso de razonamiento sin que se necesite experiencia para comprobarla. Se trata de "ethos", conducta de razón pensada que libre de impulsos exteriores sobre la mente humana les da categoría de universales. 

El método trascendental kantiano presupone la fe racional (conciencia del ser humano de conocer el bien y el mal) comprobada en conducta humana que trasciende la experiencia. Las ideas no pueden ser probadas sino a través de la conducta. La idea de "justicia" comprueba su existencia mediante la práctica de la justicia.

Gutiérrez explica que el origen de la confusión parte del planteamiento del positivismo clásico que postula que la única forma de crear conocimiento a partir de la realidad es por el método empírico (experiencia sensible, lo que se ve, se palpa etc.) cuestionando la existencia de ideas producto del razonamiento humano.

Luego, el positivismo jurídico planteó: el único derecho es la ley creada por el Estado (los legisladores) calificando a las ideas de derechos humanos como imperativos morales. Se hacía necesario convertirlos en ley escrita (materia sensible, no idea).

En este proceso del paradigma epistemológico positivista, Hans Kelsen se enfrentó al problema que las normas jurídicas no pueden ser lógicas porque no hay verdad o falsedad en una norma que es hipotética, no ha ocurrido el hecho que viole la norma y por tanto no existe. La norma cobra vida hasta que el juez aplica una pena, entonces concluyó que los que crean el derecho son los jueces.

El post positivismo (Popper) varió poco al aceptar que los valores surgen de la acción social en conjunto y no de la mente individual de cada persona basada en su fe racional para regir su conducta propia.

Por ello, el post positivismo jurídico planteó que si las normas positivas deben reflejar conexión entre derecho y moral los jueces deben crear libremente el derecho conforme sus propios valores morales y los de la sociedad. Por esta razón no puede considerarse que el post positivismo sea un tipo de iusnaturalismo como algunos autores lo enseñan.

El positivismo crítico (Ferrajoli) vio la necesidad de materializar los derechos humanos en la constitución pues si los positivistas niegan la existencia de derechos naturales universales como idea para regir la conducta humana, había que incorporarlos al texto constitucional (positivación de los derechos humanos).

Pero la norma jurídica no puede poseer contenido material (Kelsen) por tratarse de un hecho hipotético que cuando se cometa traerá una consecuencia jurídica y una sanción coercitiva. Antes de ello no existe. Esto hace imposible la positivación de los derechos humanos.

El ensayo entonces presenta el origen de los derechos humanos concebidos en el iusnaturalismo racional práctico con base a un imperativo categórico (Kant): Los seres humanos auto regulan su conducta desde una idea que les indica la forma de actuar. Los imperativos categóricos son reglas morales universales no escritas.

Ver al ser humano como un fin y no como un medio conduce a deducir moralmente que el ser humano no tiene precio sino dignidad. Es a partir de aquí que debe concebirse la conducta de cada hombre en su propia mente.

El Dr. Gutiérrez analiza en sus conclusiones que los seres humanos libres, haciendo uso de su racionalidad deciden constituir un Estado racional mediante un pacto social llamado constitución. El Estado garantizará los derechos humanos que existían antes que ese Estado naciera, no por medio de una ley positiva sino en un ambiente donde armoniza el derecho de unos con otros bajo la ley universal de la razón.

 Los derechos humanos no son normas jurídicas porque trascienden el positivismo en sus variantes formales o sociales.

A continuación el ensayo del Dr. Alejandro José Gutiérrez Dávila

En mis propias conclusiones luego de la lectura del ensayo:

La necesidad positivista de ver escrito (materializado) el actuar individual en normas jurídicas hace que, en el caso de los derechos humanos, sean interpretados como obligaciones del Estado en proveer materialmente. Lo que el Estado debe hacer es garantizar condiciones para que los seres humanos se desarrollen libremente en condiciones iguales (sin privilegios). Cada individuo se desarrolla según su esfuerzo, pero deben darse las condiciones para escoger libremente el tipo de trabajo (sin políticas económicas proteccionistas o monopólicas).

No se trata de una equivocación de la constituyente de 1985 pues la constitución de Guatemala presenta los derechos humanos como base filosófica (iusnaturalista práctica kantiana) en que el Estado debe garantizar (no que provea materialmente) el ambiente donde cada individuo pueda trabajar y desarrollarse libremente y acorde a una conducta ética (ethos) individual de ver al otro ser humano como un fin y no como un medio, y no medirlo con precio u otra valorización más que la dignidad humana que es igual para todos.

Al -- mal -- interpretarse que el Estado tiene obligación de "proveer" materialmente para cumplir con los derechos humanos universales surgen polémicas respecto a la libertad, el trabajo, la propiedad, la igualdad. Se juzga mal el espíritu de la mención de derechos humanos en la constitución y surgen corrientes que buscan cambiar o reformar algo que de por sí está bien planteado en la constitución conforme al derecho natural individual.